LUIS FELIPE FERREIRA DA SILVA[1]
(coautor)
LUCIANA ADÉLIA SOTTILI[2]
(orientadora)
RESUMO: Para que um produto se adeque ao gosto dos consumeristas, é imprescindível que as empresas realizem um verdadeiro jogo de marketing quanto ao estabelecimento de preços, parâmetros de qualidade, estética de divulgação, etc. Todavia, a publicidade enganosa é um fenômeno fortemente presente no mercado digital, principalmente quando se observa a venda on-line de produtos e serviços eivados de vícios ou que não entregam o resultado prometido. Tal fator ocasiona uma quebra de confiança do consumidor, além de uma série de violações de direitos basilares previstos no Código de Defesa do Consumidor. O presente artigo tem o objetivo geral de apresentar a temática da publicidade enganosa no mercado digital, utilizando a metodologia de revisão bibliográfica dos principais estudos sobre o assunto, além da análise jurisprudencial do tema. Os objetivos específicos são os de delimitar os principais aspectos do Código de Defesa do Consumidor quanto a publicidade, além de explicar a responsabilidade civil nos casos de publicidade enganosa e abusiva. O desenvolvimento deste estudo possibilitou concluir que, embora a propaganda enganosa esteja igualmente presente no mercado digital, os princípios de proteção ao consumidor, elencados tanto no Código de Defesa do Consumidor quanto nas demais legislações infraconstitucionais, conforme entendimento jurisprudencial, também são aplicados nas relações consumeristas firmadas no mercado digital.
Palavras–chaves: Consumidor. Fornecedor. Mercado digital. Publicidade enganosa.
ABSTRACT: For a product to suit the taste of consumers, it is essential that companies play a true marketing game in terms of setting prices, quality parameters, advertising aesthetics, etc. However, misleading advertising is a phenomenon strongly present in the digital market, especially when one observes the online sale of products and services riddled with vices or that do not deliver the promised result. This factor causes a breach of consumer confidence, in addition to a series of violations of basic rights provided for in the Consumer Defense Code. This article has the general objective of presenting the issue of misleading advertising in the digital market, using the methodology of bibliographic review of the main studies on the subject, in addition to the jurisprudential analysis of the topic. The specific objectives are to delimit the main aspects of the Consumer Defense Code regarding advertising, in addition to explaining civil liability in cases of misleading and abusive advertising. The development of the present study made it possible to conclude that the principles of consumer protection, listed both in the Consumer Defense Code and in other infra-constitutional legislation, are also applied in consumerist relationships signed in the digital market, especially when observing the jurisprudential understanding on the subject. .
Keywords: Consumer; Provider; Publicity; Misleading publicity.
INTRODUÇÃO
Uma das características inerentes ao ser humano é o consumo. Consumir é uma característica prepoderante, pois, por meio dela suprem-se as necessidades básicas da vida. Para tal questão, o consumidor, sendo ele pessoa física ou jurídica, adquire um produto com uma única finalidade: a de atender seus anseios e desejos existenciais.
O consumo é ampliado pelo mercado digital, o qual, nos tempos hodiernos, permite que os indivíduos passem a consumir não somente em lojas físicas mas também em lojas virtuais. O comércio eletrônico vem crescendo de uma maneira avassaladora, visto que o consumidor procura esta opção como um meio cômodo para comprar tanto em seu país de origem quanto em países estrangeiros.
A publicidade enganosa anda lado a lado do consumo. Assim, considerando a abrangência do tema em razão do mercado digital, surge a relevante pergunta: como a publicidade enganosa é tratada no âmbito do comércio eletrônico?
Ante o ilustrado, é imperioso apresentar as características das relações jurídicas virtuais, bem como esclarecer qual a responsabilidade civil dessas empresas que atuam no mercado digital, além de demonstrar em qual linha a jurisprudência brasileira tem se direcionado. Com a abrangência temática, será possivel entender quais consumidores encontram-se vulneráveis bem como o que é necessário para se evitar que o consumidor seja afetado por uma publicidade enganosa.
O presente estudo visa apresentar a publicidade enganosa no mercado digital. Serão delimitados os principais aspectos jurídicos do tema a partir de uma análise do Código de Defesa do Consumidor (CDC). A metodologia utilizada para o desenvolvimento do trabalho foi a revisão bibliográfica, por meio do método dedutivo, uma vez que buscou chegar a uma conclusão sobre o tema em tela, com a utilização de todos os meios admitidos pelo meio acadêmico para realizar uma pesquisa, desde livros, artigos, periódicos, jornais, dentre outros necessários para o desenvolvimento do projeto.
O primeiro capítulo do artigo descreverá as noções gerais acerca do direito do consumidor, e como a publicidade é regulamentada pelo ordenamento jurídico pátrio. Para fins de melhor entendimento, o trabalho conceituará os principais termos inerentes ao Direito consumerista. No capítulo também será descrito o princípio da publicidade, bem como os tipos de publicidade previstos no CDC. O segundo capítulo abarcará uma análise da relação de consumo no mercado digital. O trabalho visará, inicialmente, conceituar os principais termos acerca do tema, como o e-commerce e e-business, além de verificar como a responsabilidade civil consumerista é aplicada nos casos de compras realizadas on-line.
No segundo capítulo também será verificada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor no e-commerce. Será realizada uma breve análise sobre o Decreto nº 7.962/2013, que regulamenta a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico.
O capítulo seguinte abarcará uma breve narrativa sobre o processo histórico da reponsabilidade civil no CDC. Serão analisados dois recentes julgados do Tribunal de Justiça da Bahia, com o objetivo de verificar a aplicação da teoria da responsabilidade civil no caso concreto.
Ao fim, busca-se verificar se os princípios e direitos inerentes ao consumidor são aplicados nas relações de consumo, principalmente no que tange à configuração da responsabilidade civil na seara consumeirista.
1 NOÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO DO CONSUMIDOR E A REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE NO BRASIL
Sancionada no dia 11 de setembro de 1990, por meio da Lei nº 8.078, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor – CDC, a referida norma adentrou no ordenamento jurídico pátrio com uma única finalidade: garantir e efetivar a proteção ao consumidor, visto ser ele na relação de consumo a parte hipossuficiente não somente em questões financeiras, mas, principalmente por não possuir o mesmo nível de conhecimento que seus fornecedores em relação as informações e peculiaridades intrínsecas dos produtos e/ou serviços adquiridos.
Para que se compreenda o CDC da melhor forma, é necessário, inicialmente, apresentar os conceitos basilares do tema em apreço, como a distinção entre consumidor e fornecedor. De acordo com o art. 2º do CDC, o consumidor, é “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. De igual forma, Benjamim (2019, p. 71), adepto à corrente maximilista da definição do consumidor, aduz o seguinte:
O consumidor é o destinatário final, é aquele que retira o produto ou serviço do mercado, independente da finalidade que lhe é dada, isso porque é irrelevante perquirir sobre a destinação dada ao produto ou serviço, podendo, inclusive existir intuito de lucro.
Dessa forma pressupõe que seja qual for o conceito que melhor adeque a necessidade de saber quem é o consumidor, o fato é que ele é parte indispensável da relação de consumo, é quem ao consumir movimenta a economia de um país e produz. Assim, é justamente ele que precisa ter suas necessidades atendidas para poder se sentir à vontade na hora de consumir.
Ao que se refere a figura do fornecedor, o CDC, traz as seguintes possibilidades:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, 1990).
Filomeno (2016), conceitua o consumidor como sendo qualquer pessoa física, que a título singular, mediante o desempenho de atividade mercantil ou civil de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços. Os entes despersonalizados também podem ser considerados consumidores, conforme relata Rizzatto Nunes (2019), pois entende que mesmo a massa falida poderá prestar serviços ou ofertar produtos.
Independentemente da corrente adotada, o consumidor é considerado pelo ordenamento jurídico pátrio a parte mais fraca da relação contratual. Tal vulnerabilidade é melhor demonstrada quando se verifica a utilização de publicidades enganosas e abusivas, capazes de gerar potencial dano ao consumidor. Tanto a publicidade enganosa quanto a abusiva são vedadas pela legislação brasileira e, apesar de comuns quanto às consequências lesivas, possuem objetivos distintos, como se observará na sequência.
1.1 A distinção entre publicidade enganosa e publicidade abusiva no CDC
A questão da publicidade enganosa e abusiva é tratada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) em seu artigo 37, §§ 1º e 2º e busca disciplinar, detalhadamente, quais modalidades de propagandas são vedadas. Segundo o CDC, a publicidade enganosa é assim conceituada:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (BRASIL, 1990).
Segundo Haddad (2016, p. 38), um dos principais objetivos da publicidade enganosa “é induzir o consumidor a acreditar em algo que não corresponda a realidade do produto ou serviço em si, ou afetar a capacidade de decisão do consumidor, quando este apresenta um produto ou serviço com qualidades que não possui”.
Por sua vez, Nunes (2019), aduz que é enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, seja inteira ou parcialmente falsa e que seja capaz de induzir a erro o consumidor a respeito da natureza, das características, da qualidade, da quantidade, das propriedades, da origem, do preço e de quaisquer outros dados a respeito dos produtos ou serviços oferecidos.
Importante salientar que a lei não exige que o erro se consuma, e sim que a publicidade tenha o potencial de induzir o consumidor ao erro. Nesse aspecto, Rodriges e Soares (2018) aduzem que o erro real consumado é um mero exaurimento que é irrelevante para a caracterização da enganosidade.
Pode-se concluir que a publicidade que desrespeite a imposição legal de correção e for enganosa, fere o interesse de toda a coletividade de pessoas a ela expostas, determináveis ou não e que são equiparadas ao conceito de consumidor.
Por sua vez, a publicidade abusiva é conceituada pelo Código de Defesa do Consumidor da seguinte forma:
Art. 37 É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
[...]
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança (BRASIL, 1990).
Segundo Fonteles (2009, p. 33) a publicidade abusiva “atinge na realidade a ética, os costumes, o que o consumidor considera como certo e o tem como valor, sem necessariamente o produto ser de má qualidade ou apresentar algum defeito”. Para Breviglieri (2015, p. 51), “nesse caso, acontece um desvio dos valores pessoais de toda a sociedade na publicidade apresentada”.
Seja enganosa ou abusiva, fato é que a publicidade, quando, criada com métodos persuasivos agressivos, seja com o objetivo de manipulação do consumidor mais vulnerável, ou com o objetivo de omitir ou desvirtuar informações relevantes sobre o produto, possui grande potencial lesivo ao consumidor. Assim, com o objetivo de evitar possíveis danos, é fundamental que as empresas que elaboram o merchandising atentem-se aos princípios da publicidade, que serão abordados no tópico seguinte.
1.2 OS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE
O CDC, ao tratar da publicidade, procurou garantir grande proteção ao consumidor, abarcando de maneira conceitual a publicidade, bem como os tipos de publicidades permitidas e vedadas pelo ordenamento jurídico. Entretanto, o ordenamento jurídico pátrio não apresenta uma lei definida a respeito do mercado digital.
Almeida (2013) instrui que o CONAR é o órgão responsável pela regularização da publicidade no Brasil. O CONAR é uma ferramenta gratuita para o consumidor utilizar em caso de lesão decorrente de falha de um produto ou serviço. Todavia, este órgão apresenta alguns déficits pelo fato de não possuir força coativa e em razão de seu poder se limitar a sociedade privada.
O conjunto de dispositivos legais que visam a proteção ao consumidor, bem como o fornecimento de produtos e serviços, devem observância aos princípios da publicidade, que serão estudados nesse tópico.
Segundo conceitua Diniz (2017), o princípio é um direcionamento, uma opinião ou até mesmo o modo de ver algo. Também pode ser reconhecido como um código de conduta, o qual determinada pessoa busca seguir, ou seja, um alicerce em que alguém firma suas ações, seja para consigo ou perante a sociedade.
Para Lorenzetti (1998) o princípio é considerado algo abstrato, que faz parte do subconsciente de determinada sociedade, apesar de ainda não positivado. “observa como sendo algo abstrato, que por mais não se possa palpar, tampouco estar positivado, mas, que faz parte do subconsciente como algo preexistente.” Barroso (2018, p. 29), ensina que os princípios,
[...] principalmente os constitucionais [...], representam um resumo dos valores reconhecidos pelo ordenamento jurídico, mesmo que este não possua justificativas para tanto, não estão fundadas realmente, mas se espelham apenas na ideologia atual da sociedade.
Outrossim, como preceituam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017, p. 137):
[...] a exposição dos princípios dentro de um sistema, tem como adequação primordial o ato de conhecimento, pois para conhecermos um determinado sistema jurídico, devemos precisamente identificar aqueles princípios que os estabelecem, propriamente pelo fato de cada norma ser aplicada a cada caso, dos quais os princípios interlaçam em seus estipulados âmbitos, acarretando dessa forma, verdadeiras normas jurídicas.
Vale salientar que os princípios possuem diversas funções. Nascimento (2019), aborda que a primeira, a função interpretativa, é um elemento de apoio. A segunda é a função de elaboração do direito do trabalho, já que auxiliam o legislador. A terceira é a função de aplicação do direito, na medida em que servem de base para o juiz sentenciar.
Por isso, é correto afirmar que os princípios são de grande importância, pois, como menciona Leite e Ayala (2017, p. 17), “atingiram o patamar constitucional, assumindo um posto iminente ao lado das grandes liberdades públicas.”
Realizados os primeiros apontamentos sobre o entendimento do que sejam os princípios, é importante conceituar os princípios da publicidade. Fiuza (2014) comenta que eles são chamados de princípios informadores, pois têm a função de informar sobre quais fundamentos os contratantes devem seguir, e, ressalta que são gerais, dado ao fato de serem aplicados a diversas situações, ao passo que são fundantes, na proporção que resultam em um conjunto de regras decorrentes pela força de lógica.
Os princípios da publicidade em espécie são os seguintes: a identificação, a vinculação contratual da publicidade, a sua veracidade, a da não-abusividade da publicidade, a inversão do ônus da prova, a transparência da fundamentação e a correção do desvio da publicidade.
O princípio da identificação da publicidade é conceituado da seguinte forma:
Em relação ao princípio da identificação da publicidade, portanto, o primeiro, o art. 36 do CDC menciona que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Logo, agrega Berezowski (2010), fica expressamente proibido o tipo de publicidade que não seja clara e de fácil identificação do consumidor (LEITE; AYALA, 2017, p.17).
Significa dizer que a publicidade não deve apresentar indícios de subliminariedade e clandestinidade, e sim contar com dados e informações claras, coesas e objetivas. Coelho (2016, p. 33) traz como exemplo quando “a empresa, [...] ao publicizar seus produtos ou serviços coloca mensagens subliminares para induzir o cliente em potencial.” De outro modo, a publicidade clandestina é aquela dissimulada em forma de merchandising em filmes ou novelas, ou mesmo travestida de reportagens ou afins.
Por sua vez, o princípio da vinculação contratual dentro da publicidade, está insculpido no art. 30 e 35 do CDC. Este princípio, além de proteger o consumidor, ainda lhe dá garantias sobre o que realmente o moveu até a aquisição do produto ou serviço. Benjamin (2019, p. 33), traz que a regra é “anunciei, cumpri”.
Em caso de descumprimento do princípio da vinculação contratual, surge para o consumidor três medidas judiciais principais: exigir o cumprimento forçado do prometido, aceitar outro produto ou serviço equivalente ou, caso o contrato tenha sido firmado em bases distintas ao anunciado, rescindi-lo, recebendo aquilo que pagou, acrescido de perdas e danos. Sobre esse aspecto, Gonçalves (2016, p. 41) pontua que “o consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária.”
Quanto ao princípio da veracidade da publicidade, Coelho (2016, p. 47), afirma que “trata-se de um dos princípios mais importantes da publicidade.” Isso porque o princípio declara que a publicidade deve ser verdadeira e o que estiver sendo anunciado deve ser real, com intuito de proibir a prática da publicidade enganosa, na qual o consumidor é levado por falsas ideias sobre determinado bem ou serviço.
Gonçalves (2002, p. 42) esclarece que “o legislador nesse caso, preocupou-se em coibir a publicidade enganosa”, seja ela por omissão (o patrocinador deixa de afirmar o que é relevante, também induzindo o consumidor a erro) ou por comissão (o fornecedor afirma alguma coisa capaz de induzir o consumidor a erro, dizendo alguma coisa que não é verdadeira).
O princípio da não-abusividade da publicidade está consagrado no art. 37, § 2º, do CDC, aduzindo que é proibido de qualquer forma, dentre outras, a publicidade discriminatória, que incite a violência, que desperte o medo ou a superstição, que se aproveite da deficiência de julgamento e inexperiência da criança, atinja valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança.
Segundo Coelho (2016) a publicidade não deve conter, por exemplo, imagens de desmatamento, queimadas de florestas com a ideia de que tudo isso é bom para sociedade e para a natureza, quando na realidade não é, visto que está menosprezando valores básicos da sociedade, neste caso, o amor à natureza. Ao contrário, deve-se zelar pelos valores éticos da sociedade, não induzindo o consumidor a qualquer situação que lhe seja prejudicial.
Por isso, traz Berezowski (2017) a afirmação de que este princípio foi abordado por dois institutos principiais: o CDC e o Código Brasileiro de autorregulamentação, como também outros institutos diversos da legislação comparada que se relacionam de algum modo com a questão do abuso publicitário para poder garantir a máxima proteção ao consumidor.
O quinto, a saber, é o princípio da inversão do ônus da prova, que tem por objetivo facilitar a defesa do consumidor em juízo, uma vez que cabe ao fornecedor demonstrar o que foi veiculado na sua publicidade, e não ao consumidor, considerado nessa relação, parte vulnerável e hipossuficiente.
Em ato contínuo, o sexto, o princípio da transparência da fundamentação, é tratado por Gonçalves (2016, p. 67) da seguinte forma: “em poucas palavras, este princípio trata que o fornecedor tem o dever, anexo ao princípio da boa-fé como norma de conduta, de informar ao consumidor, e, que este por sua vez, tem o direito à informação correta”. Assim, é direito do consumidor ter ciência dos produtos e serviços, inclusive tem o direito de não se deixar lesar pela publicidade abusiva ou enganosa e nem por ações desleais que o levem ao mesmo fim danoso.
O sétimo é o princípio da correção do desvio da publicidade, que ocorre na ocasião em que há divergência na publicidade apresentada, podendo representar a prática de publicidade enganosa ou abusiva. Nesse teor, visando resguardar o consumidor, foi tipificado no art. 60 do CDC, a previsão de contrapropaganda a qual será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva. O § 1° do referido artigo, também prevê que: “a contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva” (BRASIL, 1990)
Diante dos princípios acima apresentados e analisados, é possível afirmar que toda publicidade, ainda que criada com o único objetivo de desenvolver suas atividades empresariais, mesmo que a conduta não seja eivada de má-fé, deve observância a todas as determinações principiológicas existentes no Código de Defesa do Consumidor. Os princípios devem ser observados, inclusive, nas relações de consumo no mercado digital, que será melhor estudada no capítulo seguinte.
2. A RELAÇÃO DE CONSUMO NO MERCADO DIGITAL
A relação de consumo, de acordo com Lisboa (1999, p. 05), pode ser definida como sendo “o vínculo jurídico por meio do qual se verifica a aquisição pelo consumidor de um produto ou de um serviço, junto ao fornecedor”.
Essa relação se configura nas relações jurídicas por excelência e apresenta sempre três elementos: o consumidor, destinatário final; o fornecedor, empresa ou indústria; e a coisa, que é o objeto central do interesse de ambos, que se encontram sob o regime do CDC, “independentemente da espécie contratual pactuada pelas partes,como a compra e venda, o seguro, o financiamento, etc.” (FILOMENO, 2016, p. 76).
Nas relações consumeristas, o fornecedor e o consumidor "são protagonistas dessa relação.” (PAIVA, 2015, p. 31). Ela é, portanto, parte de uma desigualdade entre as partes, tendo em vista que o fornecedor impõe as regras e o consumidor as aceita, sob pena de não se satisfazer.
Segundo Lira (2019), umas das principais características das relações de consumo é a vulnerabilidade do consumidor, considerado parte mais fraca da relação contratual, tendo em vista que não dispõe das ferramentas necessárias à sua imediata proteção contra publicidades ilícitas ou contra claúsulas contratuais excessivamente onerosas.
Vale salientar que a preocupação real com a relação de consumo passou a se dar a partir da década de 1940 e 1960, ou seja, “quando foram criadas inúmeras leis que regulamentavam a relação de consumo” (KOSTESKI, 2014, p. 27), como a Lei n.º 1.221/51 (lei de economia popular), a Lei Delegada n.º 4/62, a Constituição de 1967 com a emenda n.º 1 de 1969 que consagrou a defesa do consumidor, a Constituição Federal de 1988 que apresenta a defesa do consumidor como princípio de ordem econômica e o artigo 48 do ADCT que determina a criação do Código de Defesa do Consumidor.
Continua Kosteski (2014), que a proteção como a conhecemos se deu quando foi promulgada a Constituição Federal de 1988, na ocasião entre os diversos direitos e garantias que foram chancelados, constava a proteção ao consumidor, consagrando-a como garantia constitucional e como princípio norteador da atividade econômica, e depois, com a edição do CDC, onde esses direitos passaram a ficar mais consolidados, agora pautados nos microssistemas das relações de consumo e da inserção de novas normas e princípios jurídicos, essas relações foram se modificando, equilibrando dessa maneira as relações jurídicas entre consumidores e fornecedores.
A aceitação desse texto normativo que, a priori faz parte do conjunto de direitos que foram trazidos com a segunda geração/dimensão. São direitos dos quais se não houvesse sua efetivação seriam apenas aspirações ou simples ideais.
Com o passar dos anos, o contexto de globalização e de aprimoramento dos meios digitais de comunicação, quando observado em conjunto com a inserção da população na internet, fez surgir e consolidar o mercado digital. Na última década, o comércio eletrônico vem sendo largamente utilizado, fato justificado em razão das características da sociedade moderna: imeatividade e celeridade na obtenção de informações.
Colocando-se em números sobre como essa proteção legal vem sendo aplicada, atualmente segundo dados da SINDEC (Secretaria Nacional de Informação de Defesa do Consumidor), no Brasil existem 736 Procons Integrados, e 1.170 postos de atendimentos. Por sua vez, as unidades do PROCON distribuídas nos Estados membros contaram, no ano de 2021, com 1.823.797 (um milhão, oitocentos e vinte e três mil setecentos e noventa e sete) atendimentos, os quais 78,9% tratavam de denúncias, 25,06% dos problemas reclamados envolviam cobrança indevida ou abusiva, e 10,33% dos assuntos mais reclamados eram sobre bancos comerciais (SINDEC, 2022).
Percebe-se que o Procon possui atuação nacional e um alto fluxo de atendimentos, os quais, por sua vez, também abarcam conflitos consumeristas originados das relações contratuais firmadas no mercado digital. Para fins de melhor compreensão do tema, é importante verificar como o Código do Consumidor é aplicado no e-commerce.
2.1 A aplicação CDC no e-commerce
Aplicada aos casos de publicidade enganosa e abusiva como mencionado, a publicidade é permitida no Brasil, desde que não venha a ferir o direito do consumidor e tampouco os princípios norteadores desse ramo do direito e que fundamentam todas as demais normas, uma vez que ela é uma forma útil de apresentar ao público e futuros consumidores o produto, serviço, e com isso angariar cada vez mais lucro, impulsionando assim a economia local e o sistema financeiro como um todo (FONTANELA, 2018).
Ocorre que como em qualquer situação, a prática sempre destoa do que é previsto, e assim também é em relação a publicidade. Observa-se que mesmo com todas as ponderações, surge de vez em quando alguma campanha que vai de encontro com essa normatividade, seja de maneira implícita ou não, e causa danos diretos ou indiretos ao consumidor. Assim, estando presentes os requisitos da responsabilidde civil, nasce, para o consumidor, o direito de ser ressarcido a título indenizatório em virtude da responsabilidade assumida pela empresa ao publicizar um conteúdo dessa natureza (FONTANELA, 2018, p).
Como destinatário final dessa cadeia, o consumidor é livre para decidir o que comprar e quais serviços deseja contratar, cabendo ao Estado garantir a proteção dos fornecedores, equilibrar o poder e harmonizar os direitos nas relações de consumo. Segundo Filomeno:
[...] se por um lado efetivamente se preocupa com o atendimento das necessidades básicas dos consumidores (isto é, respeito à sua dignidade, saúde, segurança e aos seus interesses econômicos, almejando-se a melhoria de sua qualidade de vida), por outro visa igualmente à paz daquelas, para tanto atendidos certos requisitos, como serão analisados [...] dentre os quais se destacam as boas relações comerciais, a proteção da livre concorrência, do livre mercado, da tutela das marcas e patentes, inventos e processos industriais, programas de qualidade e produtividade, enfim, uma política que diz respeito ao mais perfeito possível relacionamento entre consumidores – todos nós em última análise, em menor ou maior grau – e fornecedores. (FILOMENO, 2007, p. 67-68).
Para compreender de que forma o CDC se aplica nas relações consumeiristas digitais, faz-se necessário definir os termos e-business e e-commerce. Relatam Kalakota e Robinson (2002, p.4) que e-business é “uma estratégia global de redefinição dos antigos modelos de negócios, com o auxílio de tecnologia, para maximizar o valor do cliente e os lucros”. Kotler e Keller (2006, p.20) afirmam que e-commerce é “a empresa ou o site que realiza ou facilita a venda de produtos e serviços on-line”. Significa dizer que o e-commerce é especificamente a venda, a transação comercial e tudo o que está relacionado a isso.
Quando se fala em e-commerce e e-business, muitas vezes os termos se confundem porque algumas pessoas pensam que são a mesma coisa. A diferença é que o e-commerce aborda especificamente vendas, transações comerciais e tudo relacionado a isso; por outro lado, e-commerce é uma negociação eletrônica que geralmente termina com uma venda on-line, que pode ser uma simples troca de informações até que o cliente consiga solicitar um orçamento em ação, pedidos personalizados de produtos, descontos. Pode-se dizer que todo e-commerce é um e-business, mas nem todo e-business é um e-commerce (FELIPINI, 2015).
É válido dizer que o comércio eletrônico é uma exceção quando se trata de tecnologias de custo muito alto, o que é um dos muitos motivos de seu crescimento, e o motivo pelo qual muitas empresas migram para a internet por ser mais lucrativa ou necessária para sobreviver no mercado (FELIPINI, 2015).
No mercado digital, existem várias possibilidades de operações, como a B2B (business-to-business) - transações realizadas entre empresas; B2C/C2B (business-to-consumer/consumer-to-business) – transações realizadas entre empresas e consumidores finais; C2C (consumer-to-consumer) - transações feitas apenas entre os consumidores finais; G2C/C2G (government-to-consumer/consumer-to-government) – ocorrem entre governo com os consumidores finais; B2G/G2B, realizadas entre o governo e algumas empresas vencedoras de determinados processos licitatórios e; G2G (government-to-government) - realizadas somente entre os departamentos do governo.
Na visão das empresas, o comércio eletrônico B2B (Business to Business) é o que mais se destaca, e é considerada uma espécie de transação muito competitiva para as organizações, pois a tecnologia pode otimizar a gestão da cadeia de suprimentos, tornando as práticas internas de compras mais eficazes, além de melhorar o relacionamento com fornecedores e clientes (PIRES, 2009).
Conforme Ching (2010, p. 185) o B2B pode ser entendido por “companhias conduzindo negócios uma com a outra por meio do World Wide Web [...] e permite que dezenas de milhares de companhias conectem-se com dezenas de milhares de outras companhias, por meio de uma rede virtual”. No âmbito da relação fornecedor-consumidor, o tipo de e-commerce com maior destaque é o B2C.
Superado os conceitos de e-business e e-commerce, é igualmente relevante analisar de que forma o Código de Defesa do Consumidor tutela as relações consumeristas digitais. Da análise do referido diploma legal, é inequívoco o fato de que todos os princípios e direitos dos consumidores são aplicados nas relações digitais. O direito de liberdade de escolha, a igualdade das contratações e a reparação de danos morais e materiais, que perpassam os artigos 4º e 6º do CDC, devem ser observados pelos fornecedores.
A vedação de práticas abusivas, como a venda casada e quantitativa, é um dispositivo plenamente aplicável no e-commerce. Quanto à proteção contratual do consumidor, a vedação de cláusulas abusivas também são restrições impostas aos fornecedores de produtos e serviços.
Embora o comércio eletrônico tenha crescido desde a década de 1990, até 2013 não havia legislação para regular mais profundamente tal comércio, portanto, apenas a Lei de Defesa do Consumidor se aplica para regular essas relações comerciais (FILOMENO, 2007).
Diante da popularização do comércio eletrônico, o Estado vê a necessidade de regulamentar mais profundamente as vendas virtuais, utilizando esses princípios para respaldar o Decreto nº 7.962/2013, que prevê a forma de celebração de contratos em ambiente virtual, estabelecendo a necessidade de os fornecedores fornecerem informações claras sobre a empresa e os produtos oferecidos e facilitarem o atendimento ao cliente, além do direito ao arrependimento.
Os fornecedores são obrigados a fornecer informações claras de que aceitam a obrigação de divulgação já prevista no artigo 6º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, fruto do princípio da transparência. Essa obrigatoriedade é, por muitos, considerada um princípio, dada sua extensa aplicabilidade.
Vale destacar que esse princípio possui grande ênfase no Decreto nº 7.962/13, dado o reiterado desrespeito aos fornecedores no comércio eletrônico. No artigo 2º, a lei estabelece quais dados devem ser tornados obrigatórios no site do fornecedor, conforme segue:
Art. 2°. Sites ou outros meios eletrônicos usados para fornecer ou celebrar contratos de consumo devem fornecer as seguintes informações em um local de destaque e facilmente visível:
I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;
II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;
III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;
IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;
V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e
VI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta (BRASIL, 2013).
O direito ao arrependimento previsto no artigo 5º do Decreto nº 7.962/13 permite que o consumidor se arrependa de compras realizadas por meio de comércio eletrônico, obrigando os fornecedores a informá-los sobre a forma adequada de exercer esse direito (BRASIL, 2013). No entanto, o dispositivo é inovador na medida em que se determina que o fornecedor comunique imediatamente o exercício do direito de arrependimento à instituição financeira ou administradora do cartão de crédito, para que a transação não conste na fatura do consumidor (BRASIL, 2013).
Outrossim, os pedidos de devolução de produtos ou cancelamento de serviços por arrependimento devem observância tanto ao artigo 5.º do Decreto quanto o artigo 49.º do CDC, que permite ao consumidor arrepender-se da compra de produtos no prazo de 7 dias, a contar da celebração do contrato de consumo (BRASIL, 1990; BRASIL, 2013;).
Como se depreende do exposto, com a promulgação do Decreto 7.962/13, os legisladores buscaram preencher o vazio do comércio eletrônico especificamente identificado pelo CDC. Vale destacar que as relações firmadas pelo e-commerce também são atingidas pelas disposições legais sobre a responsabilidade civil, principalmente nos casos de publicidade enganosa ou abusiva, conforme se verificará no capítulo seguinte.
Historicamente, o termo responsabilidade civil passou a ser utilizado, segundo Venosa (2015), pela norma Lex Aquilia, originada do direito romano, a qual previa a punição pela culpa por danos injustamente provocados, independentemente da relação obrigacional preexistente. Seria, para o autor supracitado, uma espécie de culpa presumida.
Sobre a responsabilidade subjetiva Pamplona Filho (2016, p. 57), aduz que “ela é decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo e que se caracteriza quando o agente causador do dano atua com negligência, imprudência ou imperícia.” Assim, para que a vítima venha ser indenizada deverá demonstrar que o agente realmente atuou de forma irresponsável e por isso o dano foi causado.
Esse tipo de responsabilidade apresenta três pressupostos essenciais para sua existência: conduta humana, nexo de causalidade, e a ocorrência de dano. O CDC, por sua vez, como norma reguladora da relação de consumo, optou por adotar a responsabilidade objetiva, pois o consumidor, na condição de parte hipossuficiente e possuindo certo grau de vulnerabilidade, não poderá arcar com os prejuízos decorrentes de eventual dano por ele sofrido em decorrência de vício no produto ou no serviço.
Para Pamplona Filho (2016, p. 57) “o consumidor, que é o destinatário final, estará resguardado em casos em que ocorra danos causados por serviços ou produtos”, não havendo necessidade de provar a culpa da outra parte, bastando apenas que o serviço ou o produto seja ofertado e, uma vez disposto para o consumidor, o fornecedor responderá pelos danos que o produto causar.
O CDC só utiliza a teoria da responsabilidade subjetiva em casos específicos, isto é, em relação as pessoas denominadas profissionais liberais, por exemplo, como médicos, advogados e dentistas, pois nessas hipóteses a ocorrência de dano dependerá do desempenho de suas atividades, cabendo ao consumidor provar que foi lesado e que não deu causa a que o dano ocorresse (TEPENDINO, 2019).
Vale destacar que, a depender do caso concreto, o consumidor só será ressarcido se provar que não deu causa ao dano (culpa exclusiva do consumidor) e caso não consiga, suportará este sozinho, conforme §3º, II do art. 14 do CDC: “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
A responsabilidade civil só surge quando enxergados o dano, o nexo de causalidade e a culpa, estando comprovados os pressupostos presentes em qualquer ação de indenização civil. Nesse caso, vigora a cláusula de isenção do Código Civil (BRASIL, 1990). Por sua vez, os efeitos jurídicos dos negócios sobre as atividades de consumo são numerosos, afetando não apenas o tipo de responsabilidade civil que se torna objetiva, mas também os componentes da linha de consumo (BRASIL, 1990).
Após as devidas análises acerca da aplicabilidade da responsabilidade civil nas relações de consumo, se faz relevante compreender a aplicação desse entendimento no caso concreto.
3.1 Análise da jurisprudência acerca da responsabilidade civil
Para fins de análise da responsabilidade civil pela prática de publicidade enganosa, colaciona-se dois julgados assim ementados:
RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. E-COMMERCE. ALEGAÇÃO DE PROPAGANDA ENGANOSA, TENDO EM VISTA O CANCELAMENTO DA COMPRA JÁ CONCRETIZADA PELO CONSUMIDOR, COM A SUBSEQUENTE OFERTA DO MESMO PRODUTO, COM AUMENTO DE PREÇO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO PARA, RECONHECENDO A ATUAÇÃO ILÍCITA DO FORNECEDOR DEMANDADO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DA OFERTA, NEGANDO, TODAVIA, O PLEITO DE DANOS MORAIS. Não é toda e qualquer conduta ilícita ou irregular que gera danos de natureza moral. Na hipótese em julgamento, o cancelamento de compra em valor mínimo não representou para o consumidor envolvido dor íntima intensa, sofrimento psicológico agudo, padecimento, aflição, angústia, humilhação, vergonha, intranquilidade psíquica ou qualquer outra grave consequência relacionada à personalidade humana, sendo mero aborrecimento, incapaz de merecer compensação pecuniária. (grifo nosso). (TJ-BA - RI: 01986241620198050001, Relator: ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA, QUINTA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 12/05/2020) (grifo nosso).
JUIZADO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. E-COMMERCE. COMPRA DE COMPUTADOR EM 2019 COM PROCESSADOR FABRICADO NO ANO DE 2011. COMPONENTE OBSOLETO. PUBLICIDADE ENGANOSA. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES RELEVANTES. INFRINGÊNCIA AOS ARTS. 36 E 37, § 1º DO CDC. QUEBRA DO DEVER DE CONFIANÇA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E ORA FIXADOS EM R$ 3.000,00. DEVIDA A RESTITUIÇÃO DO VALOR DO PRODUTO (R$ 1.738,92). PARTE ACIONADA QUE FICA AUTORIZADA A RESGATAR O APARELHO NA RESIDÊNCIA DO ACIONANTE. RECURSO PROVIDO.
1. Os elementos probatórios coligidos aos autos demonstram que o consumidor fora induzido a erro pela publicidade veiculada no sítio eletrônico da acionada. Oferta de computador com promessa de alto padrão de desempenho, porém, com processador INTEL de 2ª geração, o qual foi lançado em 2011 e teve sua fabricação descontinuada em 2012.
2. Não obstante a publicidade não tenha veiculado expressamente a geração do processador, o presente caso é típica modalidade de publicidade enganosa por omissão de dados essenciais visando a comercialização de aparelho obsoleto. Conduta em evidente infringência aos arts. 36 e 37, § 1º do CDC. Devida a restituição do valor pago pelo produto (R$ 1.738,92).
3. O fornecedor deve observar os requisitos do art. 20, do CDC, sendo de sua responsabilidade a prova inequívoca da perfeita conformidade do produto adquirido. Não pode, portanto, comercializar produtos em desconformidade com os preceitos do microssistema protetivo das relações de consumo, sob pena de se caracterizar a responsabilidade pela reparação dos prejuízos independe de culpa, como reza o art. 14, do CDC.
4. A situação narrada ultrapassou os meros transtornos inerentes às relações cotidianas, atingindo, efetivamente, bens jurídicos vinculados aos direitos de personalidade, devendo ser provido o pleito indenizatório. Situação com evidente quebra do dever de confiança.
5. Indenização por danos morais ora arbitrada em R$ 3.000,00, valor adequado às peculiaridades do caso e às finalidades pedagógica e ressarcitória do instituto do dano moral. Recurso provido. sentença reformada para determinar a restituição do valor de R$ 1.738,92 e arbitrar indenização por danos morais no importe de R$ 3.000,00. parte acionada autorizada, após a quitação da condenação, a resgatar o produto na residência da parte autora (TJ-BA - RI: 01036975820198050001, Relator: NICIA OLGA ANDRADE DE SOUZA DANTAS, PRIMEIRA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 15/06/2020) (grifo nosso).
Na primeira hipótese, no julgamento do Recurso Inominado nº 01986241620198050001, o recorrente requereu a reforma da sentença relativa ao quantum da indenização por danos morais. Em síntese, o autor, ora recorrente, aduziu a ilicitude da falha na prestação dos serviços de e-commerce, tendo em vista que a recorrida publicou em sua plataforma digital de vendas uma promoção de um kit de suplemento protéico com 90% de desconto. Após o pagamento da compra, o pedido foi unilateralmente cancelado pela empresa e o produto passou a ser anunciado com preço superior.
A empresa recorrida afirmou que o cancelamento da compra ocorreu em razão da imposibilidade de cumprimento da oferta, pois o preço inicialmente fixado, ou seja, o suposto desconto, estava incorreto. Os magistrados elencaram os artigos 37, 30, 34 e 39, incisos II e IX, ambos do CDC, tendo em vista que a oferta da empresa encontrava-se válida no momento da solicitação de compra pelo apelante. Sendo assim, o juiz relator proferiu decisão no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, condenando a empresa a cumprir o acordo inicialmente firmado. Sendo impossível seu cumprimento, a obrigação de fazer seria convertida em perdas e danos. Todavia, a decisão não condenou a empresa ao pagamento de danos morais, pois segundo o juízo o ocorrido gerou meros aborrecimentos ao recorrente.
Apesar disso, a decisão acima descrita foi favorável ao consumidor, ainda que a compra tenha sido realizada por meios digitais. Tal decisão demonstra que os princípios e direitos do consumidor são aplicáveis nas relações consumeiristas realizadas no âmbito virtual.
A segunda decisão, também proferida no âmbito do Juizado Especial, traz a seguinte narrativa: a parte autora, ora recorrente, adquiriu um computador no sítio eletrônico da empresa recorrida, por um valor promocional. Ao ligar o computador, o recorrente verificou que o processador entregue era antigo, lançado em 2011, informação esta não fornecida pela empresa.
O recorrente, com o objetivo de efetuar a devolução/troca do produto e exercer seu direito de arrependimento, teve sua solicitação não atendida pela empresa. Em contrapartida, a empresa alegou que é parte ilegítima para figurar no processo, pois a compra foi realizada por outro fornecedor, e não pela empresa em si.
De antemão, o juiz relator afirmou que a recorrida não trouxe fatos capazes de reconhecer as excludentes de responsabilidade civil elencadas no CDC. Ante o exposto, o juízo de segundo grau deu provimento ao recurso inominado, reformando a sentença recorrida, e determinando a restituição do valor do computador, com os devidos juros de mora, além da condenação da recorrida ao pagamento de três mil reais a título de indenização por danos morais.
Importante destacar que o referido julgado concedeu, com excelência, a indenização por danos morais, não utilizando a hipótese do mero aborrecimento. O valor da indenização foi fixado com observância às peculiaridades do caso, utilizando a teoria do dano moral in re ipsa, quando é desncessária a comprovação do direito.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O primeiro capítulo buscou apresentar uma breve introdução ao direito do consumidor no Brasil, bem como a regulamentação da publicidade no país. O capítulo teve o objetivo de conceituar e diferenciar consumidor e fornecedor, além de introduzir o tema da publicidade enganosa e abusiva com base numa revisão bibliográfica do tema. Esse capítulo também apresentou de forma introdutória os princípios da publicidade expressos no Código de Defesa do Consumidor.
O segundo capítulo do trabalho analisou a relação de consumo no mercado digital, com a delimitação de alguns pontos introdutórios básicos, como o conceito de relação de consumo e seu tratamento pelo ordenamento jurídico pátrio. O capítulo também estudou como o Código de Defesa do Consumidor se aplica no e-commerce, e buscou, inicialmente, conceituar e diferenciar os termos e-commerce e e-business. No capítulo em apreço, foram feitas algumas análises sobre os artigos pertinentes do CDC, bem como do Decreto nº 7.962/2013.
O terceiro capítulo buscou estudar a responsabilidade civil no CDC. Ao final, o artigo colacionou dois julgados, ambos do ano de 2020, que reconheciam a responsabilidade civil do fornecedor pela prática de publicidade enganosa. Podendo-se perceber, de forma geral, que o Poder Judiciário aplica as disposições do Código de Defesa do Consumidor nas relações virtuais de consumo.
As recentes decisões colacionadas neste artigo reconhecem a aplicabilidade dos princípios do Código de Defesa do Consumidor nas relações firmadas pela internet, e concretizam o ideal de proteção à parte mais fraca da relação consumerista, ou seja, o consumidor.
Verifica-se, portanto, a inequívoca vulnerabilidade do consumidor no mercado digital, sendo imprescindível a previsão e aplicação de leis que coibam tais práticas abusivas e enganosas.
Apesar de haver previsão legal para coibir essas práticas, diversos fornecedores não buscam atender às exigências apresentadas nos dispositivos legais, ao contrário, ofertam sem a menor responsabilidade gerando assim inúmeros prejuízos para os clientes, cabendo ao judiciário a tutela desses direitos.
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Graduando em Direito pela Faculdade São Lucas – Porto Velho-RO.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: COSTA, Allan henrique Andrade. A publicidade enganosa no mercado digital Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 nov 2022, 04:05. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos /60125/a-publicidade-enganosa-no-mercado-digital. Acesso em: 08 set 2024.
Por: Laudir Roque Willers Junior
Por: PRISCILA GOULART GARRASTAZU XAVIER
Por: RODRIGO COELHO LAPORTE
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